Ancora sull'equipollenza tra posta certificata e raccomandata postale con ricevuta di ritorno

In un precedente articolo sui questo forum ho affermato che, a mio modo di vedere una costituzione in mora ex art. 1219 c.c. (che notoriamente richiede la forma scritta) può essere validamente inviata via PEC, anche in assenza di sottoscrizione digitale del creditore o del suo procuratore.  Ho indicato, quale riferimento normativo, l’art. 48, comma 2, del CAD, che sancisce il principio di equivalenza della p.e.c. alla raccomandata con ricevuta di ritorno “nei casi consentiti dalla legge”  (ovviamente, a condizione che anche il destinatario sia titolare di una casella di posta certificata, ex art. 2 lett. B) DPR 68/2005).
Ho testualmente affermato, a conferma della mia tesi: «Che tale conclusione sia tendenzialmente esatta è confermato anche dal contenuto della Circ. Min 2/2010 DDI della PCM, nella quale si afferma (per quanto con discutibile esattezza sul piano concettuale)  che  l’invio di posta certificata “costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi delle disposizioni normative”».
Il Collega Luca Sileni ha invece sostenuto (in altro “luogo digitale”) che tale tesi è a suo modo di vedere errata, dacché la Circ. 2/2010 si riferisce “ad un tipo particolare di PEC la c.d. “pec al cittadino” che ha un particolare valore nel momento in cui è indirizzata ad una PEC della PA, si parla in tal caso di ID Pec e di sottoscrizione con valore di firma elettronica qualificata”. Conclude il Collega affermando che “Per fare una messa in mora degna di questo nome, invece, dovrà redigere una lettera in word, salvarla in pdf e poi firmarla digitalmente finendo poi per allegarla al messaggio di PEC. In quest’ultimo caso avrà analogo valore della raccomandata”.
Ho qualche obiezione su tale rispettabile argomentazione. La prima (e fondamentale) è che essa non muove da alcun dato normativo, perché non è assolutamente spiegato quale sia la fonte normativa di siffatto forte formalismo (word, pdf, firma digitale)  che sarebbe richiesto per la messa in mora. Il richiamo (esemplificativo: “tendenzialmente”) alla Circ. Min. 2/2010 non sarà stato dei più felici, ma le mie conclusioni francamente restano le stesse.
Ed allora cercherò di spiegarmi meglio: per punti e con ragionamento quasi sillogistico.
Per l’art. 3 DPR 68/2005: “Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore”.
La busta di trasporto (ovvero il messaggio creato dal server smtps utilizzato dal mittente per l’invio che contiene il Messaggio originale inviato dall’utente e i Dati di certificazione) reca sempre la firma digitale del gestore.
Il mittente, nel caso discusso nel precedente articolo (avvocato) ha la propria pec iscritta nel Reginde (ma potrebbe essere anche un’impresa ed avere la pec iscritta in Inipec o al Registro Imprese), e quindi la sua riconducibilità alla casella di posta certificata “mittente” è certa.
E’ pacifico in giurisprudenza che la costituzione in mora è atto giuridico in senso stretto e che  la forma scritta richiesta per il suo compimento ex art. 1219, comma 1, c.c. non si estende alla relativa procura (Cass. 3 dicembre 2002, n. 7923; Cass. 12 ottobre 1998 n. 10090; Cass. 17 luglio 1997 n. 6556; Cass. 16 agosto 1993 n. 8711; Cass. 4 febbraio 1993 n. 1359; Cass. 15 luglio 1987 n. 6245; Cass. 10 aprile 1987 n. 3577; Cass. 14 novembre 1984 n. 5762; Cass. 19 dicembre 1980 n. 6568; Cass. 24 febbraio 1978 n. 959; Cass. 9 luglio 1976 n. 2640).
Ne consegue, a mio modesto avviso, che la p.e.c. non solo è equipollente alla raccomandata (rispetto alla quale, anzi, offre maggiore certezza riguardo al “contenuto”, dacché questo è certificato nella ricevuta di avvenuta consegna, mentre la raccomandata postale certifica il solo “contenitore”), ma conferisce  garanzie relative alla provenienza del messaggio da poter essere adoperata ai sensi dell’art. 1219 c.c. anche senza che al messaggio stesso ovvero all’eventuale allegato sia apposta la firma digitale del mittente.
Si tratta del medesimo principio espresso in passato, con riferimento al problema della “sottoscrizione” del telegramma, da Cassazione civile   sez. lav.  09 novembre 2006   n. 23882,  secondo cui “Ai sensi dell’art. 2705 c.c., ai fini della efficacia del telegramma, è sufficiente che l’originale sia consegnato o fatto consegnare dal mittente, anche senza che questi lo sottoscriva, sicché l’utilizzazione del servizio telefonico, prevista dal codice postale, consente al mittente, autore della comunicazione, di ottenere, sia pure con la collaborazione di terzi, il recapito del proprio messaggio all’ufficio telegrafico. Tuttavia, ove sorga contestazione circa la riferibilità del telegramma al mittente, questi ha la facoltà e l’onere di provare, con ogni mezzo di prova, che l’affidamento all’ufficio incaricato di trasmetterlo è avvenuto a sua opera o su sua iniziativa.”
Ovviamente, ciò non toglie che si possa apporre (come mera cautela e non come obbligo formale) anche la firma digitale allo stesso messaggio p.e.c. od all’allegato.
Colgo l’occasione per fare il punto sull’inciso “nei casi consentiti dalla legge” contenuto nell’art. 48 del CAD. A mio modo di vedere si tratta di clausola riferibile contestualmente al principio di libertà per gli individui «tutto ciò che non è espressamente vietato è (dalla legge) implicitamente permesso» ed al principio di legalità, valido per la  Pubblica Amministrazione  «tutto ciò che non è (dalla legge) espressamente autorizzato è (dalla legge) implicitamente vietato».   Ciò vuol dire che, nei rapporti tra privati, laddove la Legge prevede la forma della raccomandata con ricevuta di ritorno, può essere adoperata la PEC. Nei rapporti tra P.A. e cittadino, invece, la PEC può essere adoperata solo laddove la legge preveda tale forma di comunicazione.